C'est la question que les chasseurs de têtes posent systématiquement à tous leurs candidats : « Avez-vous une clause de non-concurrence dans votre contrat de travail ? ». Et pour cause : ces clauses, dites « CNC », peuvent retarder la mobilité des salariés puisqu'elles visent justement à les empêcher de travailler au sein d'une entreprise concurrente pendant une période définie (de 6 à 18 mois en général). « Si la durée d'une clause est trop longue, cela peut gêner nos clients du secteur financier, glisse une chasseuse de têtes.Car à l'heure actuelle, personne ne peut prévoir ce qui va se passer dans six mois, un an... » Pour autant, certains cadres considérés comme sensibles ou stratégiques n'échappent pas à des CNC, dont le régime juridique a été entièrement précisé ces dernières années par la jurisprudence. Ainsi, elles doivent réunir plusieurs critères, comme celui d'être indispensables à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise. « Par ailleurs, ces clauses sont licites dès lors qu'elles sont limitées dans le temps, dans l'espace et assorties d'une contrepartie financière, ajoute Sabine Smith-Vidal, avocate en droit social, associée d'Allen Overy à Paris. Dans les contrats de travail des financiers, on voit parfois des CNC limitées à des produits ou à des clients, ou obligeant à ne pas intervenir sur un produit spécifique chez des concurrents donnés. » « Il arrive que ces concurrents soient nommément cités, ainsi que leurs filiales, ce qui entraîne des listes parfois longues dans les contrats », relève Florence Laussucq-Caston, avocate spécialisée en droit social chez LCTG Avocats.

Jurisprudence restrictive

De plus en plus restrictive, la jurisprudence pousse les employeurs à redoubler d'attention dans la rédaction de ces clauses qui peuvent présenter un risque de contentieux sur le terrain judiciaire en cas de contestation par le salarié concerné. Tout est une question d'équilibre entre les différents critères afin de ne pas porter atteinte à un principe constitutionnel : la liberté du travail. « Pour se prononcer sur la licéité d'une clause, le juge prud'homal va vérifier l'existence des critères imposés par la jurisprudence ainsi que leur pondération, l'idée étant de veiller à un équilibre entre la protection des intérêts de l'entreprise et la possibilité pour le salarié d'exercer ailleurs, explique Philippe Rogez, avocat associé en droit social chez Raphaël Avocats. Par exemple, un 'trader' pourra être astreint à une CNC contraignante sur le plan professionnel et géographique mais sa durée sera assez courte (quatre à cinq mois) et il aura évidemment une contrepartie financière, souvent comprise entre 50 % et 100 % de la rémunération fixe. » Du côté des salariés, ces clauses n'échappent pas à leur vigilance. « Lors d'une mobilité, on m'a fait signer un avenant avec une CNC, raconte Pierrick M., 29 ans, ancien salarié d'une banque d'investissement française. L'objectif était d'éviter une fuite des cerveaux dans ma fonction. J'ai tout de suite été très attentif à la limitation dans le temps et à la compensation financière : je percevrais les deux tiers de ma rémunération fixe pendant six mois. »

Dans un contexte où la concurrence des talents n'est aujourd'hui plus tellement d'actualité dans la finance, les employeurs ont tendance à moins tenir à l'exécution de ces clauses. « Je viens de quitter mon entreprise et elle ne voulait pas payer la contrepartie pécuniaire, elle a donc renoncé à ce que je l'exécute », confie Pierrick M. « Dans l'univers bancaire et financier, je vois actuellement assez peu de contentieux liés à des CNC, observe Sabine Smith-Vidal. Il faut dire que la crise actuelle ne plaide pas pour. Les employeurs préfèrent ne pas les exercer, elles ont en effet un coût. » « J'ai le sentiment qu'elles sont surtout là pour faire peur aux salariés, pour avoir un effet dissuasif », estime pour sa part Florence Laussucq-Caston. Pour se protéger des départs vers leurs concurrents, les entreprises n'hésitent donc pas à rajouter des clauses de discrétion, de confidentialité, de réserve etc. « Elles ne font pas doublon avec les CNC, mais elles sont très difficiles à mettre en oeuvre en pratique dans le secteur de la finance », avertit Philippe Rogez. Dans une industrie où la discrétion est de mise, la violation de ce type de clause est en effet difficile à prouver par l'ancien employeur. « Les CNC sont devenues compliquées, soupire un chasseur de têtes. A la place, on préfère rallonger la période de préavis. » « Pour certains postes-clés - par exemple au niveau d'un comité de direction -, il n'est pas rare de voir des préavis d'une durée de six mois dans les contrats de travail », confirme Valérie Barthès, partner en charge de la division services financiers chez le chasseur de têtes CTPartners. Une autre pratique consiste à insérer dans les contrats des clauses de non-sollicitation (dites « CNS ») qui interdisent à un salarié parti chez un concurrent de solliciter les clients de son ancien employeur. « Je les vois systématiquement, constate Florence Laussucq-Caston. Elles sont 'gratuites' pour l'employeur. » Elles le sont pour le moment car aujourd'hui les juges ont tendance, lorsqu'ils veulent établir la validité d'une clause de non-sollicitation, à lui appliquer les mêmes conditions que celles d'une CNC, notamment la contrepartie financière. « Il n'est pas exclu que ce mouvement d'assimilation se confirme », prévient un juriste. Nul doute que les DRH, comme les salariés, y seront très attentifs.